Tras el análisis de muy diversas interpretaciones jurídicas acerca del tema que hoy presentamos, y muy especialmente el webinar del Colegio de Abogados de Madrid del pasado 13/05/2020 –anteriormente celebrado en el Icab- con la asistencia de reputados juristas (J.Orduña, J.Sanchez, L. Clemente, A.Torres, E. Ribón), entendemos oportuna esta publicación a fin de exponer a nuestros clientes y seguidores, a modo de resumen, la posición que este Despacho entiende más atinada.

¿Acogerse a la moratoria del RDL 15/2020?

Lo primero que conviene apuntar, con cierta urgencia, es que aquellos arrendatarios que deseen acogerse a la moratoria del RDL 15/2020 están en los últimos días para hacerlo, pues vence realizar la solicitud al arrendador el próximo 23 de mayo.

¿Cuál es el objetivo de la moratoria? Aplazar, sin penalización ni devengo de intereses, la renta arrendaticia mediante el fraccionamiento de las cuotas en los próximos dos años. Por lo tanto, aquéllos que estén pensando en pedir la suspensión del pago de rentas, la reducción de las mismas, la renegociación del contenido contractual, etc.. no deberían acogerse a la moratoria antedicha –aún en caso de que cumplieran los requisitos para hacerlo-.

En caso de solicitarse, si el arrendador es “gran tenedor” y la actividad desplegada en el local ha sido suspendida, o en caso de no haberlo sido existe una reducción de la facturación en el mes anterior al menos de un 75% -en relación con la facturación media mensual del mismo trimestre del año anterior- entonces el arrendador debe conceder la moratoria. Para ello es necesario que el arrendatario sea autónomo o pyme. Y se aplicará automáticamente afectando al período de tiempo que dure el estado de alarma, aunque como máximo durante 4 meses.

Otra opción. 

¿Qué significa el brocardo “rebus sic stantibus”? ¿Puede entenderse el RDL 15/2020 como una regulación de la cláusula “rebus sic stantibus” que es citada expresamente en su Preámbulo?

Su traducción del latín, más o menos literal, sería “estando así las cosas..” y jurídicamente viene a identificarse con la moderna teoría del “justo equilibrio de prestaciones” en los contratos, incorporada/actualizada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo por el Magistrado y profesor D. Javier Orduña, o con la “cláusula de flexibilidad”, cuando se dan circunstancias excepcionales que afectan severamente a las condiciones pactadas en un acuerdo de voluntades. Muchos de los ordenamientos jurídicos más avanzados la recogen o bien expresa y normativamente, o bien a través de reconocimiento jurisprudencial (el ordenamiento español la reconoce por esta segunda vía), en lo que no es otra cosa que el necesario proceso adaptativo del derecho a unas circunstancias de imposible previsión. En definitiva, supone la posibilidad de redefinir –bien por vía de consenso, bien por vía judicial sino se alcanza el anterior- unas condiciones contractuales, aún a pesar de la obligación de cumplir lo pactado, siempre que se den unas determinadas circunstancias de excepcionalidad.

En palabras del citado exMagistrado: “la cláusula rebus es un mecanismo que sirve para paliar las consecuencias de una situación extraordinaria. La situación sí es extraordinaria. El mecanismo no lo es.”

En base a un riesgo externo, extraordinario y de gran magnitud que altera profundamente la base del negocio sinalagmático contenido en el contrato, se distorsionan de origen las pretensiones de ambas partes y se busca el reequilibrio. El riesgo no es pues inherente a la actividad, sino exógeno.

Respondiendo al segundo cuestionamiento, en absoluto debe entenderse el RDL 15/2020 como una regulación normativa en nuestro ordenamiento de la citada cláusula. No creemos siquiera que lo pretenda, vista la forma en la que es aludida en el Preámbulo: 

“Ante esta situación, procede prever una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus», de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.”

Simplemente, a nuestro juicio, enuncia el aforismo para justificar la intención del Real Decreto-ley: determinar unas medidas específicas para unos casos muy concretos –escasos, si atendemos a los destinatarios del RDL- porque ningún precepto positivo lo recoge hasta el momento. Superado este momento, dejaría de tener efecto el aforismo citado para los casos enunciados. Y ello demostraría –de hecho, demuestra- lo aconsejable que sería su regulación normativa expresa, a fin de normalizar las negociaciones en los conflictos contractuales en casos como el presente estado de alarma y anularía las estrategias procesales de escenarios contradictorios. Dicho de otro modo, si falta el precepto legal que la regule, las partes en conflicto seguirán teniendo la incertidumbre de aplicar o no esa flexibilidad, según convenga o perjudique a una u otra.

¿Es necesaria la solicitud de la moratoria para acogerse a la cláusula “rebus”? 

No. En absoluto hay base jurídica alguna para conformarlo como un requisito de procedibilidad. Por ello, ni creemos oportuno, ni aconsejamos, hacer la solicitud de la moratoria para luego cambiar a la invocación de la “rebus”.

¿Qué resulta aconsejable si se pretende utilizar la “rebus”?

1.- Comunicar por medio fehaciente (burofax) la intención de redefinir las obligaciones contractuales atendiendo a la situación excepcional con afección global, que provoca un evidente daño inmediato pero con proyección en el tiempo, enunciando expresamente la cláusula “rebus” y el cumplimiento de sus tres requisitos:

• Imprevisibilidad. La prueba la da el propio Preámbulo del R.D. 463/2020 que decreta el estado de alarma.
• Ruptura de la base económica del negocio.
• Excesiva onerosidad.

En dicha comunicación se anunciará la emisión de un Informe Económico que incida y evidencie la concurrencia de los dos últimos requisitos.

Igualmente debe exponerse en la comunicación nuestra propuesta:

1. Suspensión del pago de rentas durante el estado de alarma
2. Reducción del pago de rentas durante “X” meses
3. Propuestas escalonadas a más largo plazo
4. Otras reformulaciones de cláusulas contractuales
5. Resolución del contrato sin penalización.

Esta propuesta trata de reducir otros costes transaccionales, como la judicialización del conflicto con la indeterminación del tiempo de resolución o incluso la apertura de procesos concursales, y está basada absolutamente en la buena fe contractual, de tal modo que si, por negociaciones entre las partes, no es posible la consecución de acuerdos, es muy aconsejable la invitación a un proceso de Mediación al amparo de la Ley 5/2012 para asuntos Civiles y Mercantiles, a fin de debatir en él cualquier renegociación contractual y los modos de afrontar no solo el escenario actual sino sus circunstancias futuras. Para ello, sugerimos recurrir al Centro de Resolución de Conflictos MediaIcam perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, sito en la calle Bravo Murillo, 377 de Madrid.

2.-  Si, tras los anteriores intentos, las negociaciones no son exitosas y/o se desatiende la invitación al proceso de mediación, deberemos empezar a pensar en la última de las opciones: la judicialización del conflicto.

Para ello desaconsejamos absolutamente al arrendatario esperar a la demanda de desahucio, pues en ella no podrá ventilarse como causa de oposición la actual situación extraordinaria, por impedirlo el art. 440 L.E.C.

En cambio, tanto desde la perspectiva del arrendador como del arrendatario, de tener que ventilarse el conflicto en sede judicial, entendemos más adecuada la presentación de demanda de juicio declarativo, con medidas cautelares que soliciten/establezcan temporalmente una solución provisional con prestación de fianza, y a la que deberá aportarse ya el Informe Económico anteriormente enunciado, justificador de la repercusión y del impacto económico. 

Análisis de la actividad desarrollada en el local y tipo de contrato.

Será imprescindible siempre, para adoptar la solución más adecuada en cada caso, analizar la actividad desplegada en el local arrendado, si es esencial o no esencial, hasta qué momento ha resultado paralizada o hasta cuándo estará recibiendo los efectos perjudiciales de la situación excepcional. Así mismo habrá de analizarse el contrato, aunque disentimos de la diferenciación aludida en algunos sectores sobre su duración –basada en alguna sentencia del T.S-, pues la “rebus” no diferencia contratos de tracto sucesivo –ya de largo, ya de medio o corto plazo- de contratos de cumplimiento instantáneo. En  nuestra opinión, la duración del contrato y/o de las prestaciones no modifican la aplicabilidad de la cláusula.

Tampoco su aplicación modifica el riesgo empresarial ni incide en los principios de ventura y riesgo, sino que trata de redistribuir las consecuencias del estado excepcional para ambas partes, buscando la sostenibilidad de la relación o, la finalización en su caso, pero en condiciones de equilibrio y de pacto.

Es importante transmitir que el último escenario debe ser el judicial. La renegociación de los contratos mediante la rebus tiene que suponer una herramienta más que apropiada para:

1. El mantenimiento de la economía
2. Evitar el colapso de la administración de justicia.

Es el momento para poner en valor y sacar el máximo rédito posible a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (ADR´s) que devuelven a las partes la responsabilidad de alcanzar los mejores acuerdos, minimizando en lo posible y controlando, sobre todo, la distribución del daño.

Contestando a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona en el ámbito de un proceso judicial en el que se discutía la nulidad por abusiva de la cláusula IRPH, incluida en un contrato concertado entre un consumidor y una entidad Bancaria, la resolución dictada por el TJUE establece las siguientes conclusiones:

1. La cláusula IRPH está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
2. Los Tribunales españoles está obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiera al objeto principal del contrato independientemente de la trasposición del art 4. apartado 2 de la Directiva al ordenamiento jurídico.
3. La cláusula IRPH cumplirá la exigencia de transparencia si es comprensible formal y gramaticalmente y si permite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda comprender el funcionamiento del modo de cálculo y de valorar sus consecuencias económicas. El Juez nacional considerará si los elementos principales para el cálculo del tipo de interés son fácilmente asequibles a cualquier persona, y, por otro lado, si se proporcionó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.
4. La Directiva 93/13 no se opone a que, en caso de declaración de nulidad de la cláusula IRPH, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.

Argumentos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Respecto al primero de los puntos, hemos de considerar que ha sido objeto de gran debate en España la postura de los bancos sobre que el índice IRPH al estar previsto en una norma administrativa, escapaba del control de abusividad. A este respecto, la sentencia aclara que la referencia al IRPH de las cajas de ahorros no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa. Es decir, que los bancos no estaban obligados a incluirlo en sus préstamos hipotecarios. Por ello, sin perjuicio de que el juzgado remitente compruebe este extremo, la cláusula sí está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, de protección de consumidores y usuarios.

En torno al punto segundo, el Tribunal establece que el art 5 de la Directiva 93/13 recoge también la misma exigencia de redacción clara y comprensible que el art 4 y que de ello se deduce que esta exigencia se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula esté comprendida en el ámbito de aplicación del art 4, apartado 2, de la Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición.

En el caso de la cláusula IRPH que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros deben ser fácilmente asequibles a cualquier persona, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el BOE. Esta circunstancia permitía al consumidor comprender que el índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.

También es pertinente para evaluar la transparencia que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato, las entidades de crédito estaban obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Esta información proporcionaría al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas de la aplicación del índice y hubiera sido un término útil de comparación entre el cálculo del IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés. Este punto ha sido reiteradamente negado por las entidades de crédito que se han manifestado en el sentido de considerar que no estaban obligadas a proporcionar información sobre ello.

Por consiguiente, el juzgado remitente deberá comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal la entidad Bancaria cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional.

Sobre el punto tres, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea considera, a pesar de la prohibición general de integración de los contratos, que cuando un contrato entre profesional y consumidor no puede subsistir, el art 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional cuando la declaración de nulidad obligue al juez a anular el contrato en su totalidad y deje expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

El Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional está plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13 porque pretende reemplazar el equilibrio formal entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas.

Si no se permitiera sustituir una cláusula abusiva y se obligara al juez a anular el contrato, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En el caso de préstamos, la anulación conllevaría hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca.

Y finalmente sobre el último de los puntos, al que también son aplicables los razonamientos incluidos en el punto anterior, en la sentencia se valora que el índice IRPH, previsto por la Circular 8/1990, fue reemplazado, en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013, por un índice sustitutivo que el Gobierno español calificó de “supletorio”. Por ello, sin perjuicio de la comprobación que realice el juzgado remitente, la disposición establece que se aplicará dicho índice sustitutorio en defecto de otro acuerdo diferente entre las partes del contrato.

En este contexto, en el supuesto de que el juzgado remitente constatara, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula controvertida; en segundo lugar, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no podría sobrevivir sin tal cláusula, y, en tercer lugar, que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal quedaría expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio.

En conclusión, consideramos que esta sentencia abre la puerta a la formulación de la demanda de nulidad de la cláusula IRPH, por abusiva, con razonable probabilidad de éxito.

Primera Sentencia

Un mes y medio más tarde, tres jueces y magistradas ya han fallado en esa dirección un total de cuatro veces. El pasado 4 de marzo anuló la sentencia 393/2020 la cláusula de IRPH de la hipoteca que suscribió el 2 de agosto de 2005, suscrita con Caixabank, por 149.000 euros. En el fallo condena a la entidad financiera a “recalcular las cuotas del préstamo hipotecario como si la mencionada cláusula nunca se hubiera aplicado” tomando como nuevo referencia el Euribor más el diferencial pactado de 0,50.

También se obliga al banco a abonar a la demandante los gastos de formalización de la hipoteca, que se elevaron a 496,63 euros.

Segunda Sentencia

La segunda resolución la 214/2020, de 9 de marzo– corresponde al Juzgado de Primera Instancia 3 de Lleida/Lérida. En este caso, la hipoteca había sido suscrita el 16 de abril de 2020, con el Santander. La cuantía no figura en el fallo, pero el mismo dice con toda claridad que la cláusula IRPH contenida en el préstamo hipotecario es nulo por abusivo y ordena “volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario, como si la mencionada cláusula nunca se hubiese aplicado, de tal forma que deberá proceder a recalcular las cuotas con aplicación del índice de referencia Euribor, manteniendo el préstamo hasta su cancelación sin devolución de intereses”. También manda devolver las cantidades que se hayan aplicado en exceso en concepto de intereses en aplicación del IRPH.

Tercera Sentencia

La tercera Sentencia de la misma fecha el 9 de marzo, se dictó –la 227/2020– contra Caixabank en otra hipoteca, suscrita el 11 de abril de 2005 con mención idéntica, declarando nulo el IRPH, ordenando sustituirlo por el Euribor y condenando a la entidad financiera a abonar las cantidades pagadas en exceso.

Cuarta Sentencia

La cuarta sentencia procede del Juzgado de Primera Instancia 7 de Palma de Mallorca, número es la 582/2020, de 20 de abril. La resolución de este caso había quedado supeditada al desenlace del tribunal de Luxemburgo. Era un préstamo hipotecario contratado el 9 de junio de 2006 y resuelve “Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de IRPH y de su índice sustitutivo, por incumplimiento de la normativa comunitaria sobre transparencia”.

Y añade: “Debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha cláusulas, al recálculo de todos los intereses devengados durante toda la vida del préstamo hipotecario, utilizando como índice de referencia el EURIBOR y a restituir a
la parte actora la diferencia resultante en relación a las cantidades percibidas utilizando el IRPH cuya nulidad se ha declarado”.

Por ello, podemos concluir que los Tribunales españoles, la tendencia es favorable para el consumidor y resuelve declarando la nulidad de la Cláusula de IRPH.

>>DESCARGA AQUÍ NUESTRO PDF RECOPILATORIO SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA IRPH<<

Autoría: Ana Regal

Todos los indicadores económicos que vamos conociendo pronostican un entorno económico y empresarial muy difícil cuando se alce el Estado de Alarma, se termine el confinamiento y PYMES y autónomos puedan retomar razonablemente la actividad.

Las dificultades de liquidez son y serán de gran entidad, lo que avocará a muchas PYMES y a muchos autónomos a la destrucción de su estructura empresarial y al cese de actividad.

Por ello y ante la avalancha de dificultades que en ese momento habrá que afrontar, salvar en lo posible a nuestras PYMES y a nuestros autónomos se convierte en algo esencial.

Quizá es momento de iniciar de inmediato los procesos de análisis y restructuración de deuda, estableciendo los correspondientes plantes de viabilidad, comenzando la negociación extrajudicial de acreedores, de la mano de profesionales adecuados, antes y al margen de los procedimientos concursales o preconcursales.

En caso de que tales negociaciones fracasen, puede acudirse a la vía de la protección preconcursal que regula el artículo 5 bis de la vigente Ley Concursal, cuya redacción tras las últimas reformas está mucho más dirigida a la obtención de convenios de restructuración de deuda que impidan la liquidación de la PYME.

Si fracasa dicho intento de restructuración a través y por medio del cauce del artículo 5 bis de la Ley, procede la presentación del Concurso Voluntario de acreedores dentro del término legal, para salvar las responsabilidades que en caso contrario pesan sobre los administradores sociales.

El planteamiento y la tramitación concursal deberían ir de nuevo encaminados al intento de conseguir un convenio de quita (reducción de la deuda) y espera (fijación de un plazo para pagarla), salvaguardando el mantenimiento de la actividad.

Nos va mucho en ello.