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Cancelación de vuelos y de viajes combinados por la pandemia de Covid-19

El pasado 11 de marzo la Organización Mundial de la Salud declaró a nivel mundial el nivel de pandemia por Covid-19. En España, el Gobierno decretó el estado de alarma por Real Decreto, en el cual se enunciaba la necesidad de adoptar medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a esa coyuntura, entre otras la limitación a la libertad de circulación de las personas, cuya única excepción se establecía en torno al personal extranjero acreditado como miembro de misiones diplomáticas, oficinas consulares y organismos internacionales sitos en España, solo para el caso de desplazamientos vinculados al desempeño de funciones oficiales. Todo ello quiere decir que a partir de ese momento se restringían los viajes nacionales e internacionales que no fuesen estrictamente necesarios, dando lugar a miles de cancelaciones de viajes programados y abonados total o parcialmente.

El motivo de dichas cancelaciones era obvio: la imposibilidad de realizar el viaje y/o el vuelo por causas imprevistas e inevitables, dispuesta por las limitaciones/prohibiciones, nacionales e internacionales, a causa de la pandemia.

Reglamento 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo

En lo que a vuelos se refiere, al menos respecto a pasajeros que partiesen de un Estado miembro de la UE o con destino a un Estado miembro de la UE, regía y rige el Reglamento 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen las normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos. Para la interpretación de dicho Reglamento se publicaron incluso las “Directrices interpretativas del Reglamento (CE) 261 /2004 del Parlamento Europeo y del Consejo” a través de una Comunicación de la Comisión publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 15/06/2016. Por si cupiese alguna duda, se define la cancelación como “la no realización de un vuelo programado y en el que había reservada al menos una plaza”.

Según aquél y éstas, la compañía aérea debe ofrecer al pasajero la elección entre las siguientes tres opciones:

  1. reembolso
  2. transporte alternativo lo antes posible
  3. transporte alternativo en otra fecha que convenga al pasajero

De tal modo que solo el pasajero es quién puede elegir finalmente entre una de ellas, no pudiendo la compañía aérea imponer al pasajero cualquiera de las mismas. La compañía puede ofrecer la emisión de un bono, pero solo si el pasajero lo acepta cobrará efecto, pues si el pasajero persiste en el reembolso del billete la compañía debe realizarlo, y además, en el plazo de siete días.

Agencia Estatal de Seguridad Aérea

Nuestra Agencia Estatal de Seguridad Aérea, que es el organismo en España encargado de velar para que se cumplan las normas de aviación civil en el conjunto de la actividad aeronáutica de España y entre ellas, por supuesto, el cumplimiento de los derechos de los pasajeros establecidos en el Reglamento antedicho, aconseja, en caso de desatención de los derechos del pasajero, abrir una reclamación ante la misma para que ésta, tras su análisis, pueda emitir informe. Informe que, aun siendo positivo para el pasajero, no tiene capacidad ejecutiva, esto es, el mismo puede ser desatendido por la compañía aérea, no quedando otra alternativa al pasajero que acudir a los tribunales a defender su derecho. Es claro al menos que, en la reclamación judicial, ya se podría incluir indemnización por daños y perjuicios, debidamente argumentados y justificados.

Por su parte, las normas comunes en la UE sobre viajes combinados, se establecen en la Directiva del Consejo de 13/06/1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados. Por ejemplo, en su artículo 4, apartado 6, se regulan las cancelaciones del viaje combinado por motivos de fuerza mayor, aclarando que ésta existe cuando se dan circunstan¬cias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisi¬bles y cuyas consecuencias no habrían podido evitarse pese a toda la diligencia empleada. El objetivo de la Directiva es básicamente el de armonizar normas comunes para conseguir la efectiva protección al consumidor, estimulando a su vez este sector productivo al garantizar a los viajeros respuestas protectoras sea donde fuere el lugar de adquisición del viaje combinado. Entre otras garantías, está la de facultar al consumidor, en determinadas circunstancias, a rescindir antes de la salida el contrato de viaje combinado. También encontramos la de proteger los derechos del consumidor en los casos en que el organizador del viaje combinado lo cancele antes de la fecha de salida acordada. O la de regular expresamente las obligaciones del organizador frente al consumidor cuando no suministra todo o parte de los servicios contratados.

Es claro y obvio, pues, que los viajeros gozan de derechos tanto en relación con el organizador del viaje combinado en virtud de la Directiva, como en relación con el transportista aéreo en virtud del Reglamento.

También es importante recordar que, como reconoce uno de los Considerandos de la Directiva, el carácter específico de las prestaciones que se hacen en un viaje combinado suponen, por regla general, el pago anticipado de sumas importantes por parte del consumidor.

La citada Directiva resulta traspuesta a nuestra legislación nacional, en la Ley de Consumidores y Usuarios por el Real Decreto-ley 23/2018. Con ello, el artículo 160, apartado segundo, recoge el derecho del viajero a rescindir el contrato antes del inicio del mismo sin pagar penalización alguna y al reembolso completo de cualquier pago realizado cuando concurran circunstancias inevitables y extraordinarias que afecten significativamente a la ejecución del viaje combinado. Parece claro que se dan las mismas.

Medidas tomadas para la cancelación de vuelos y de viajes combinados durante el Estado de Alarma

Ahora bien, en la situación de pandemia actual y con relación al estado de alarma decretado el 14 de marzo pasado y prorrogado sucesivas veces por el Gobierno de la nación, se han adoptado diversas medidas legislativas con carácter de urgencia y complementariedad en el ámbito social y económico para llevar a cabo y regir durante la pandemia.

Entre ellas, en lo que a viajes combinados respecta, y tratando de salvaguardar el tejido productivo y la sostenibilidad de las empresas del sector, en el art. 36.4 del Real Decreto-ley 11/2020 se posibilita al organizador o al minorista poder entregar al consumidor un bono para ser utilizado en el plazo de un año por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Dicho bono no es de utilización obligada so pena de perdida para el viajero, sino que si transcurre el período de validez del bono sin utilizarlo, el consumidor puede solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado. Para la emisión de esta opción al organizador o minorista se le exige contar con el suficiente respaldo financiero que garantice la ejecución de dicho bono, lo que está dando lugar a diferentes y cuestionadas interpretaciones.

En todo caso, si el viajero opta por la resolución del contrato al amparo del 160 de la Ley de Consumidores y Usuarios el organizador o minorista debe proceder al reembolso de todo aquel importe que los proveedores de servicios incluidos en el viaje hubiera reintegrado a la agencia. Es claro que ésta debe ir reintegrando paulatinamente al viajero todos y cada uno de los importes que vaya recuperando de los prestadores de servicios: aerolínea, alojamiento, servicios complementarios, etc…, contando para ello con un plazo máximo de 60 días. Pero el cómputo de este plazo también está dando lugar a diversos posicionamientos, pues, estableciendo el Real Decreto que se computará desde la fecha de resolución contractual o desde aquélla en que los proveedores de servicios hubieran procedido a la devolución, la fecha real de entrega está sometida a una incertidumbre absoluta, pues el consumidor desconoce el proceso de reclamación interno entre operadores y prestadores de servicios y, mucho más, el momento efectivo de abono por parte de éstos a la agencia, viéndose abocado una vez más a ocupar la posición más débil de la estructura.

La situación real actual, desde el punto de vista del consumidor y viajero, que ha pagado parcial o totalmente un viaje que no ha podido llevar a efecto es, en demasiados casos, alguna/s de las siguientes:

  1. Compañías aéreas denunciadas en organismos de consumo y en los tribunales de justicia por incumplir la obligación de información y, en su caso, la de reembolso en el plazo de 7 días al viajero si éste ha optado por ello. En la fecha de redacción de este post, se publica la siguiente noticia:
    https://www.eleconomista.es/economia/noticias/10578322/06/20/Consumo-denuncia-a-17-aerolineas-por-ocultar-a-los-viajeros-la-opcion-de-reembolso-en-vuelos-afectados-por-la-pandemia.html
  2. Algunas agencias de viajes (organizadores o minoristas) que no devuelven a los viajeros el importe de servicios cobrados y no proporcionados, supeditando su devolución al recobro de todos los servicios que constituyen el viaje combinado, trasladando al consumidor un retraso absolutamente injustificado en la devolución de su dinero;
  3. Aseguradoras que han comercializado pólizas de seguro de cancelación de viajes “todo incluido” y “de libre desistimiento”, y cuyas primas han percibido íntegramente, que están denegando sistemáticamente la cobertura y rechazando por ende los siniestros, invocando expresamente la pandemia por covid-19, por dudosas cláusulas de exclusión difícilmente sostenibles en los tribunales, más aún, si atendemos a otras situaciones muy similares sí cubiertas expresamente en las pólizas. Incluso algunas han propuesto, subiéndose a la fórmula del bono, convertir el aseguramiento en “flotante” a expensas de la utilización de aquél.

La alternativa para el consumidor suele ser desproporcionada, pues acudir a los tribunales para hacer valer derechos legalmente reconocidos le puede resultar inamortizable en muchos de los casos al tratarse de cuantías de muy diferente índole, pero algunas de ellas reducidas. La protección real y efectiva al consumidor que se pretende desde Europa queda, según lo dicho, en un anhelo inalcanzable.

El incumplimiento de la ley por grandes operadores debe seguir siendo objeto de persecución legal por los Estados y por la UE, con imposición de sanciones severas que hagan desaconsejable reiterar esas conductas e incluso con incoación de expedientes de cesación si no cumplen con la normativa que les afecta. No solo perturba el consumo sino que supone un agravio perverso en la competencia para aquellos operadores que sí cumplen, con todo el esfuerzo posible, con las normas que les afectan. Solo de esta manera se favorece el mercado, potenciándolo con conductas que garanticen seguridad a todos, tanto a usuarios/viajeros como a todo tipo de operadores de servicios turísticos.

La otra opción, la unión de perjudicados en plataformas que puedan hacer frente a las acciones legales reformulando su evidente desequilibrio.

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Las Acciones y valores mobiliarios en el Impuesto de Sucesiones

Las Acciones y valores mobiliarios no se integran como ajuar doméstico a efectos del cómputo del Impuesto de Sucesiones.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, desestimando el recurso de casación interpuesto por el Principado de Asturias contra la sentencia del TSJ del Principado de Asturias, de 31 de julio de 2017, ha fijado la interpretación del artículo 15 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y establecido el concepto de ajuar doméstico así como los bienes deben ser incluidos en él para calcular dicho impuesto.

Con este pronunciamiento el Tribunal Supremo, resuelve la contradicción doctrinal existente entre los distintos tribunales de justicia sobre el particular.

Qué ocurre con las acciones y valores mobiliarios

El artículo 15 de la citada ley determina que: “El ajuar doméstico formará parte de la masa hereditaria y se valorará en el tres por ciento del importe del caudal relicto del causante, salvo que los interesados asignen a este ajuar un valor superior o prueben fehacientemente su inexistencia o que su valor es inferior al que resulte de la aplicación del referido porcentaje.”

Pues bien, la Sala determina que el ajuar doméstico tan solo se refiere a los bienes muebles corporales afectos al uso personal o particular y por ello deben excluirse las acciones y participaciones sociales.

Efectivamente, la sentencia aclara que el tres por ciento del caudal relicto que, como presunción legal, establece el artículo 15 de la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, no comprende la totalidad de los bienes de la herencia, sino sólo aquéllos que puedan afectarse, por su identidad, valor y función, al uso particular o personal del causante, con exclusión de todos los demás.

En concreto establece que el ajuar doméstico comprende el conjunto de bienes muebles afectos al servicio de la vivienda familiar o al uso personal del causante, conforme a lo preceptuado por el artículo 1321 del Código Civil y el artículo 4 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio.

En definitiva, las acciones y participaciones sociales, no pueden considerarse ajuar doméstico, y por tanto no deben computar a la hora de aplicar la presunción legal del 3 por ciento. Igual que ocurre con los valores mobiliarios.

Ello permite al contribuyente acreditar, a través de los medios de prueba admitidos en Derecho, que determinados bienes, no forman parte del ajuar doméstico, al no ser bienes los muebles corporales afectos al uso personal o particular, y en consecuencia no pueden tomarse en consideración al hacer el cálculo del 3 por 100.

En el caso enjuiciado, el Tribunal determina, además, que, cuando se trate de dinero, títulos, activos inmobiliarios u otros bienes incorporales, ni siquiera es necesaria la prueba a cargo del contribuyente, pues se trata de bienes que claramente no tienen la consideración de ajuar doméstico.

La sentencia incluye un voto particular de los magistrados José Díaz Delgado, Isaac Merino Jara y José Antonio Montero Fernández.

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Arrendamientos de locales. En relación con las consecuencias del estado de alarma.

Tras el análisis de muy diversas interpretaciones jurídicas acerca del tema que hoy presentamos, y muy especialmente el webinar del Colegio de Abogados de Madrid del pasado 13/05/2020 –anteriormente celebrado en el Icab- con la asistencia de reputados juristas (J.Orduña, J.Sanchez, L. Clemente, A.Torres, E. Ribón), entendemos oportuna esta publicación a fin de exponer a nuestros clientes y seguidores, a modo de resumen, la posición que este Despacho entiende más atinada.

¿Acogerse a la moratoria del RDL 15/2020?

Lo primero que conviene apuntar, con cierta urgencia, es que aquellos arrendatarios que deseen acogerse a la moratoria del RDL 15/2020 están en los últimos días para hacerlo, pues vence realizar la solicitud al arrendador el próximo 23 de mayo.

¿Cuál es el objetivo de la moratoria? Aplazar, sin penalización ni devengo de intereses, la renta arrendaticia mediante el fraccionamiento de las cuotas en los próximos dos años. Por lo tanto, aquéllos que estén pensando en pedir la suspensión del pago de rentas, la reducción de las mismas, la renegociación del contenido contractual, etc.. no deberían acogerse a la moratoria antedicha –aún en caso de que cumplieran los requisitos para hacerlo-.

En caso de solicitarse, si el arrendador es “gran tenedor” y la actividad desplegada en el local ha sido suspendida, o en caso de no haberlo sido existe una reducción de la facturación en el mes anterior al menos de un 75% -en relación con la facturación media mensual del mismo trimestre del año anterior- entonces el arrendador debe conceder la moratoria. Para ello es necesario que el arrendatario sea autónomo o pyme. Y se aplicará automáticamente afectando al período de tiempo que dure el estado de alarma, aunque como máximo durante 4 meses.

Otra opción. 

¿Qué significa el brocardo “rebus sic stantibus”? ¿Puede entenderse el RDL 15/2020 como una regulación de la cláusula “rebus sic stantibus” que es citada expresamente en su Preámbulo?

Su traducción del latín, más o menos literal, sería “estando así las cosas..” y jurídicamente viene a identificarse con la moderna teoría del “justo equilibrio de prestaciones” en los contratos, incorporada/actualizada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo por el Magistrado y profesor D. Javier Orduña, o con la “cláusula de flexibilidad”, cuando se dan circunstancias excepcionales que afectan severamente a las condiciones pactadas en un acuerdo de voluntades. Muchos de los ordenamientos jurídicos más avanzados la recogen o bien expresa y normativamente, o bien a través de reconocimiento jurisprudencial (el ordenamiento español la reconoce por esta segunda vía), en lo que no es otra cosa que el necesario proceso adaptativo del derecho a unas circunstancias de imposible previsión. En definitiva, supone la posibilidad de redefinir –bien por vía de consenso, bien por vía judicial sino se alcanza el anterior- unas condiciones contractuales, aún a pesar de la obligación de cumplir lo pactado, siempre que se den unas determinadas circunstancias de excepcionalidad.

En palabras del citado exMagistrado: “la cláusula rebus es un mecanismo que sirve para paliar las consecuencias de una situación extraordinaria. La situación sí es extraordinaria. El mecanismo no lo es.”

En base a un riesgo externo, extraordinario y de gran magnitud que altera profundamente la base del negocio sinalagmático contenido en el contrato, se distorsionan de origen las pretensiones de ambas partes y se busca el reequilibrio. El riesgo no es pues inherente a la actividad, sino exógeno.

Respondiendo al segundo cuestionamiento, en absoluto debe entenderse el RDL 15/2020 como una regulación normativa en nuestro ordenamiento de la citada cláusula. No creemos siquiera que lo pretenda, vista la forma en la que es aludida en el Preámbulo: 

“Ante esta situación, procede prever una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus», de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.”

Simplemente, a nuestro juicio, enuncia el aforismo para justificar la intención del Real Decreto-ley: determinar unas medidas específicas para unos casos muy concretos –escasos, si atendemos a los destinatarios del RDL- porque ningún precepto positivo lo recoge hasta el momento. Superado este momento, dejaría de tener efecto el aforismo citado para los casos enunciados. Y ello demostraría –de hecho, demuestra- lo aconsejable que sería su regulación normativa expresa, a fin de normalizar las negociaciones en los conflictos contractuales en casos como el presente estado de alarma y anularía las estrategias procesales de escenarios contradictorios. Dicho de otro modo, si falta el precepto legal que la regule, las partes en conflicto seguirán teniendo la incertidumbre de aplicar o no esa flexibilidad, según convenga o perjudique a una u otra.

¿Es necesaria la solicitud de la moratoria para acogerse a la cláusula “rebus”? 

No. En absoluto hay base jurídica alguna para conformarlo como un requisito de procedibilidad. Por ello, ni creemos oportuno, ni aconsejamos, hacer la solicitud de la moratoria para luego cambiar a la invocación de la “rebus”.

¿Qué resulta aconsejable si se pretende utilizar la “rebus”?

1.- Comunicar por medio fehaciente (burofax) la intención de redefinir las obligaciones contractuales atendiendo a la situación excepcional con afección global, que provoca un evidente daño inmediato pero con proyección en el tiempo, enunciando expresamente la cláusula “rebus” y el cumplimiento de sus tres requisitos:

  • Imprevisibilidad. La prueba la da el propio Preámbulo del R.D. 463/2020 que decreta el estado de alarma.
  • Ruptura de la base económica del negocio.
  • Excesiva onerosidad.

En dicha comunicación se anunciará la emisión de un Informe Económico que incida y evidencie la concurrencia de los dos últimos requisitos.

Igualmente debe exponerse en la comunicación nuestra propuesta:

  1. Suspensión del pago de rentas durante el estado de alarma
  2. Reducción del pago de rentas durante “X” meses
  3. Propuestas escalonadas a más largo plazo
  4. Otras reformulaciones de cláusulas contractuales
  5. Resolución del contrato sin penalización.

Esta propuesta trata de reducir otros costes transaccionales, como la judicialización del conflicto con la indeterminación del tiempo de resolución o incluso la apertura de procesos concursales, y está basada absolutamente en la buena fe contractual, de tal modo que si, por negociaciones entre las partes, no es posible la consecución de acuerdos, es muy aconsejable la invitación a un proceso de Mediación al amparo de la Ley 5/2012 para asuntos Civiles y Mercantiles, a fin de debatir en él cualquier renegociación contractual y los modos de afrontar no solo el escenario actual sino sus circunstancias futuras. Para ello, sugerimos recurrir al Centro de Resolución de Conflictos MediaIcam perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, sito en la calle Bravo Murillo, 377 de Madrid.

2.-  Si, tras los anteriores intentos, las negociaciones no son exitosas y/o se desatiende la invitación al proceso de mediación, deberemos empezar a pensar en la última de las opciones: la judicialización del conflicto.

Para ello desaconsejamos absolutamente al arrendatario esperar a la demanda de desahucio, pues en ella no podrá ventilarse como causa de oposición la actual situación extraordinaria, por impedirlo el art. 440 L.E.C.

En cambio, tanto desde la perspectiva del arrendador como del arrendatario, de tener que ventilarse el conflicto en sede judicial, entendemos más adecuada la presentación de demanda de juicio declarativo, con medidas cautelares que soliciten/establezcan temporalmente una solución provisional con prestación de fianza, y a la que deberá aportarse ya el Informe Económico anteriormente enunciado, justificador de la repercusión y del impacto económico. 

Análisis de la actividad desarrollada en el local y tipo de contrato.

Será imprescindible siempre, para adoptar la solución más adecuada en cada caso, analizar la actividad desplegada en el local arrendado, si es esencial o no esencial, hasta qué momento ha resultado paralizada o hasta cuándo estará recibiendo los efectos perjudiciales de la situación excepcional. Así mismo habrá de analizarse el contrato, aunque disentimos de la diferenciación aludida en algunos sectores sobre su duración –basada en alguna sentencia del T.S-, pues la “rebus” no diferencia contratos de tracto sucesivo –ya de largo, ya de medio o corto plazo- de contratos de cumplimiento instantáneo. En  nuestra opinión, la duración del contrato y/o de las prestaciones no modifican la aplicabilidad de la cláusula.

Tampoco su aplicación modifica el riesgo empresarial ni incide en los principios de ventura y riesgo, sino que trata de redistribuir las consecuencias del estado excepcional para ambas partes, buscando la sostenibilidad de la relación o, la finalización en su caso, pero en condiciones de equilibrio y de pacto.

Es importante transmitir que el último escenario debe ser el judicial. La renegociación de los contratos mediante la rebus tiene que suponer una herramienta más que apropiada para:

  1. El mantenimiento de la economía
  2. Evitar el colapso de la administración de justicia.

Es el momento para poner en valor y sacar el máximo rédito posible a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (ADR´s) que devuelven a las partes la responsabilidad de alcanzar los mejores acuerdos, minimizando en lo posible y controlando, sobre todo, la distribución del daño.

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Mediación de conflictos

Mediación. I

¿Conoces lo que la mediación de conflictos puede hacer por tu empresa? ¿Incorporas o pides que se incorpore a los contratos en los que interviene tu empresa una cláusula de sometimiento previo a mediación?

La Ley 5/2012 y su Reglamento de desarrollo establecen en España el régimen normativo en asuntos civiles y mercantiles para favorecer la implementación de este proceso de gestión de conflictos como instrumento complementario, que no excluyente,  de la Administración de Justicia, sin renunciar a la seguridad jurídica, pues los acuerdos alcanzados en el seno de este proceso pueden tener fuerza ejecutiva.

Se trata de hallar con mayor celeridad soluciones prácticas, efectivas y rentables, permitiendo la subsistencia de la relación entre las empresas afectadas si fuese el deseo de ambas o, en su caso, la resolución de las relaciones sin escombros. En Practica Legal os asesoraremos convenientemente.

Mediación. II

¿Si elijo Mediación para resolver un conflicto concreto de mi empresa, en lugar de que se resuelva por un Juez,  cómo puedo saber que los acuerdos adoptados serán válidos y cumplen con la legalidad vigente? Básicamente por tres razones.

La primera y más importante, porque puedes acudir al proceso de mediación acompañado por tus abogados, como lo haces a un proceso judicial, que seguirán asesorándote de forma continua en material legal.

La segunda, porque en asuntos civiles y mercantiles conviene, y así os recomendamos que lo pidáis, que al menos un mediador (se pueden ventilar procesos en co-mediación con diferentes perfiles técnicos de origen) sea abogado especializado en dichos temas.

Y la tercera, porque si eleváis a público ante Notario los acuerdos adoptados, éste supondrá un filtro más para no vulnerar en ningún caso disposiciones legales en la consecución de vuestros compromisos. 

Mediación. III

Nuestra empresa ha tenido que interponer una demanda para resolver un conflicto con un proveedor y el Juez, tras admitirla a trámite, nos ha dirigido a una sesión de mediación.

¿Debemos acudir? Nuestro consejo legal es que efectivamente acudáis, acompañados de vuestro abogado, pues el Juez ha estimado que vuestro litigio podría ser susceptible de ser resuelto en mediación y la incomparecencia a esa sesión inicial no es confidencial, por lo que el órgano judicial sí tendrá conocimiento de la inasistencia de la/s parte/s, lo que puede ser evaluado después en sentencia de cara al pronunciamiento sobre costas judiciales.

En dicho acto, inicialmente os informarán de cómo funciona ese proceso legal y de sus consecuencias con respecto al litigio, retomando la responsabilidad de encontrar una solución consensuada y no impuesta.

Si resulta exitoso, perfecto. Si no, el proceso judicial continuará por sus trámites ordinarios, normalmente sin sufrir demora alguna a causa de este intento, y no habréis perdido más que una oportunidad. La tutela judicial seguirá a vuestra disposición para resolver la controversia finalmente.  En Practica Legal tenemos especialistas en este tipo de procesos.

Mediación. IV

Ya os hemos hablado en alguna ocasión del proceso legal de Mediación de conflictos.  Hoy lo enfocaremos desde otra perspectiva: la capacitación personal y de los grupos para gestionar conflictos en el mundo empresarial.

En la formación académica usual no se recoge esta materia y, sin embargo, se encuadra dentro de las herramientas no cognitivas que el premio Nobel de economía James Heckman considera imprescindibles.

Herramientas que se adquieren (inputs), que lamentablemente no vienen de serie, y que contribuyen al éxito en los negocios y operaciones mercantiles, al mejor desarrollo de los equipos de trabajo y a una gestión más eficaz del tiempo y los recursos (outputs).

Organizaciones más capaces, con consciencia de las ventajas de la colaboración que aprovechan óptimamente el potencial de sus componentes humanos y con la clara voluntad de procurar sostenibilidad a los negocios y, finalmente, al planeta en sí mismo.

Mediación. V  

Hoy haremos apuntaremos algunas notas acerca del Anteproyecto de Ley de impulso a la Mediación, aprobado ya por el Consejo de Ministros y que el reciente cambio de Gobierno ha pospuesto en su integración definitiva a nuestra legislación vigente. Veremos si se trata de una demora o, como en otras ocasiones ya sucediere con otros textos normativos, de reposar el sueño de los justos esperando su despertar.

Este anteproyecto pretende reformar tres normas importantes: la Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

De él ha dicho un informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial que es un avance más en el cumplimiento de la Directiva 2008/52/CE (sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles) y aun tildándolo de positivo y de respetuoso con el derecho fundamental a la tutela judicial, sobre todo al regular la no poco controvertida medida de mediación obligatoria mitigada (imposición en determinados supuestos de acudir a una sesión informativa/exploratoria), parece recriminar al legislador cierta escasez de intenciones, sugiriéndole “acometer una regulación integral y con mayor profundidad”.

Se apunta la posibilidad incluso de diseñar un Servicio Público de Mediación. Mientras unas cosas u otras suceden, no parece coherente el intento de impulso a la mediación con mantener la penalización de los acuerdos alcanzados en su seno, por ejemplo en indemnizaciones procedentes de responsabilidad civil, fiscalmente entendidos éstos de forma desigual a los acuerdos homologados en el mismo ámbito en sede judicial, en virtud de un artículo 7 d) de la Ley 35/2006 sobre el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas que se mantiene incólume y que, parece, costará mucho modificar enarbolando para ello la Administración competente la bandera de la lucha contra el fraude.

En Práctica Legal seguiremos expectantes los acontecimientos que a este respecto vayan sucediéndose y nos comprometemos a tenerles informados.

Mediación de Conflictos.  VI

Con ocasión de la pandemia por Covid-19

Tras la calificación como pandemia por la Organización Mundial de la Salud por el brote del nuevo coronavirus (SARS-CoV-2), muy diversas han sido las respuestas de los diferentes Estados para paliar sus devastadores efectos, que, como el virus, seguirán latentes durante mucho tiempo. Contra el peor de los efectos de esta enfermedad –la muerte- hay muy poco qué hacer. Contra el resto de sus terribles efectos sí tenemos los humanos, como especie afectada, mucho qué hacer.

Como en cualquier otra patología, se dan tres estadios deseables: prevención, diagnóstico y tratamiento.

Si la prioridad absoluta de casi todos los Gobiernos ha sido la salud pública y la mejor gestión posible del colapso sanitario, empezamos a afrontar otros colapsos como efectos directos de la pandemia. Me refiero ahora a la certeza/ previsión de colapso de la administración de justicia por los innumerables conflictos a resolver –de toda índole-.

Acaba de publicarse en el BOE el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Su exposición de motivos ya enuncia dos perspectivas de enfoque: la organizativa y la de adopción de cambios normativos necesarios en las instituciones procesales.

Su texto ha sido objeto de debate y propuestas, algunas de las cuales se han quedado de momento sin reflejo en este primer paquete de medidas. Entre ellas, la promoción de los medios de resolución alternativa de conflictos, como la Mediación, cuyo Anteproyecto de Ley de Impulso fue objeto de un post anterior, y que por el momento duerme el sueño de los justos, como lamentablemente vaticinamos. Muchos han sido los sectores y agentes que han propuesto aprovechar ahora para introducir algunas medidas de fomento de aquélla, pero de momento no ha sido así.

Ello no quiere decir que no sea una medida adecuada para paliar en cierta medida el colapso judicial que se prevé. Lo que, sin duda, sí es, es una herramienta para solventar un gran número de conflictos ya producidos, ya por producir, que en la judicialización no encontrarán respuesta adecuada. No por la indiscutible y esperada corrección técnica, sino por la demora ineludible que va a conllevar.

Así, la propia Exposición de Motivos, alude al acervo senecano   “nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía”  reconociendo lo anterior con la expresión de  “justicia tardía no es justicia”.

¿Qué podemos esperar de un proceso de mediación en estas circunstancias?

– Inmediatez. No es imprescindible la presencialidad en sus sesiones, pudiendo celebrarse de forma telemática, sin que ello haga prescindir al mediador del total de componentes de la comunicación humana.

– Agilidad en la resolución. Dependiendo del conflicto, puede estar solventado entre dos y un máximo de diez sesiones, que pueden compactarse a la voluntad y esfuerzo de las partes y del mediador.

– Tratamiento global de la controversia. No tiene por qué diversificarse ésta en distintas acciones, jurisdicciones o estrategias procedimentales, pudiendo enfocar todo en una única mesa de “diálogo conducido”.

– Solución definitiva.  Siendo la exclusiva voluntad conjunta de las partes la que pone fin al proceso, no depende éste de recursos y respuestas de terceros.

– Posibilidad de hacer judicialmente ejecutables los acuerdos adoptados.

– En definitiva, Control sobre el resultado. En trascendencia y en tiempos.

Tener problemas es algo que nadie desea. Y que éstos sean graves, menos aún. Pero una vez evidenciados, controlar su impacto pasa a ser crucial para que dicho problema no nos arrastre. Cualquier crisis puede ser la semilla para la destrucción o para el crecimiento (“El arte de la Guerra”  -Sun Tzu-) y la respuesta está en nuestra actitud ante ella.

La negociación de dichos problemas será la mejor de las herramientas en estos momentos, pues planteamientos de suma cero (ganar/perder) pueden no darnos la eficacia que esperamos o simplemente llegar demasiado tarde.

La conclusión está evidenciada desde hace ya muchos años en “Teoría de Juegos” de John von Neumann y Oskar Morgenstern, la cual analiza la conducta humana frente a la toma de decisiones y que, en el campo de la estrategia militar, manejó el concepto de “destrucción mutua garantizada”. A salvo de análisis simplistas o demasiado cortoplacistas, la cooperación –aunque pueda parecer impropia por el carácter o modos del adversario- proporciona los mayores réditos a las partes tras la aparición de un conflicto.  A corto plazo, el juego determina lo que hacen los jugadores. A largo plazo, los jugadores determinan el juego.

Eficiencia, simetría o asimetría pero con proporcionalidad, aplicando incluso otras herramientas matemáticas para hallar la objetividad en la distribución, como por ejemplo el valor de Shapley.

Pensar que no tenemos otra salida que la respuesta judicial ante todas las vicisitudes y conflictos generados a raíz del Covid-19 es un error de diagnóstico. Aplicar la judicialización como método de resolver los conflictos generados, puede ser un claro error de tratamiento.

Los mediadores de conflictos son profesionales instruidos y experimentados en conducir a las partes por caminos de diálogo que les lleven a hallar la mejor solución posible.

En Práctica Legal apostamos por ello. Ya participando con nuestros abogados en procesos de mediación/ ante Centros de Mediación neutrales e inscritos en el Registro del Ministerio de Justicia, ya proporcionando mediadores imparciales con amplia experiencia y, por supuesto, inscritos en el Registro público del Ministerio de Justicia, para aquellos conflictos que las partes, no siendo clientes del despacho, decidan someternos.

Los tiempos aconsejan Mediación. Ayúdate con una decisión responsable.

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Autor: Angel Moreno Ramos

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Nulidad de Cláusula IRPH. Análisis de Sentencias favorables en España.

Contestando a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona en el ámbito de un proceso judicial en el que se discutía la nulidad por abusiva de la cláusula IRPH, incluida en un contrato concertado entre un consumidor y una entidad Bancaria, la resolución dictada por el TJUE establece las siguientes conclusiones:

  1. La cláusula IRPH está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
  2. Los Tribunales españoles está obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiera al objeto principal del contrato independientemente de la trasposición del art 4. apartado 2 de la Directiva al ordenamiento jurídico.
  3. La cláusula IRPH cumplirá la exigencia de transparencia si es comprensible formal y gramaticalmente y si permite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda comprender el funcionamiento del modo de cálculo y de valorar sus consecuencias económicas. El Juez nacional considerará si los elementos principales para el cálculo del tipo de interés son fácilmente asequibles a cualquier persona, y, por otro lado, si se proporcionó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.
  4. La Directiva 93/13 no se opone a que, en caso de declaración de nulidad de la cláusula IRPH, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.

Argumentos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Respecto al primero de los puntos, hemos de considerar que ha sido objeto de gran debate en España la postura de los bancos sobre que el índice IRPH al estar previsto en una norma administrativa, escapaba del control de abusividad. A este respecto, la sentencia aclara que la referencia al IRPH de las cajas de ahorros no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa. Es decir, que los bancos no estaban obligados a incluirlo en sus préstamos hipotecarios. Por ello, sin perjuicio de que el juzgado remitente compruebe este extremo, la cláusula sí está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, de protección de consumidores y usuarios.

En torno al punto segundo, el Tribunal establece que el art 5 de la Directiva 93/13 recoge también la misma exigencia de redacción clara y comprensible que el art 4 y que de ello se deduce que esta exigencia se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula esté comprendida en el ámbito de aplicación del art 4, apartado 2, de la Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición.

En el caso de la cláusula IRPH que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros deben ser fácilmente asequibles a cualquier persona, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el BOE. Esta circunstancia permitía al consumidor comprender que el índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.

También es pertinente para evaluar la transparencia que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato, las entidades de crédito estaban obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Esta información proporcionaría al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas de la aplicación del índice y hubiera sido un término útil de comparación entre el cálculo del IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés. Este punto ha sido reiteradamente negado por las entidades de crédito que se han manifestado en el sentido de considerar que no estaban obligadas a proporcionar información sobre ello.

Por consiguiente, el juzgado remitente deberá comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal la entidad Bancaria cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional.

Sobre el punto tres, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea considera, a pesar de la prohibición general de integración de los contratos, que cuando un contrato entre profesional y consumidor no puede subsistir, el art 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional cuando la declaración de nulidad obligue al juez a anular el contrato en su totalidad y deje expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

El Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional está plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13 porque pretende reemplazar el equilibrio formal entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas.

Si no se permitiera sustituir una cláusula abusiva y se obligara al juez a anular el contrato, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En el caso de préstamos, la anulación conllevaría hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca.

Y finalmente sobre el último de los puntos, al que también son aplicables los razonamientos incluidos en el punto anterior, en la sentencia se valora que el índice IRPH, previsto por la Circular 8/1990, fue reemplazado, en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013, por un índice sustitutivo que el Gobierno español calificó de “supletorio”. Por ello, sin perjuicio de la comprobación que realice el juzgado remitente, la disposición establece que se aplicará dicho índice sustitutorio en defecto de otro acuerdo diferente entre las partes del contrato.

En este contexto, en el supuesto de que el juzgado remitente constatara, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula controvertida; en segundo lugar, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no podría sobrevivir sin tal cláusula, y, en tercer lugar, que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal quedaría expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio.

En conclusión, consideramos que esta sentencia abre la puerta a la formulación de la demanda de nulidad de la cláusula IRPH, por abusiva, con razonable probabilidad de éxito.

Primera Sentencia

Un mes y medio más tarde, tres jueces y magistradas ya han fallado en esa dirección un total de cuatro veces. El pasado 4 de marzo anuló la sentencia 393/2020 la cláusula de IRPH de la hipoteca que suscribió el 2 de agosto de 2005, suscrita con Caixabank, por 149.000 euros. En el fallo condena a la entidad financiera a “recalcular las cuotas del préstamo hipotecario como si la mencionada cláusula nunca se hubiera aplicado” tomando como nuevo referencia el Euribor más el diferencial pactado de 0,50.

También se obliga al banco a abonar a la demandante los gastos de formalización de la hipoteca, que se elevaron a 496,63 euros.

Segunda Sentencia

La segunda resolución la 214/2020, de 9 de marzo– corresponde al Juzgado de Primera Instancia 3 de Lleida/Lérida. En este caso, la hipoteca había sido suscrita el 16 de abril de 2020, con el Santander. La cuantía no figura en el fallo, pero el mismo dice con toda claridad que la cláusula IRPH contenida en el préstamo hipotecario es nulo por abusivo y ordena “volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario, como si la mencionada cláusula nunca se hubiese aplicado, de tal forma que deberá proceder a recalcular las cuotas con aplicación del índice de referencia Euribor, manteniendo el préstamo hasta su cancelación sin devolución de intereses”. También manda devolver las cantidades que se hayan aplicado en exceso en concepto de intereses en aplicación del IRPH.

Tercera Sentencia

La tercera Sentencia de la misma fecha el 9 de marzo, se dictó –la 227/2020– contra Caixabank en otra hipoteca, suscrita el 11 de abril de 2005 con mención idéntica, declarando nulo el IRPH, ordenando sustituirlo por el Euribor y condenando a la entidad financiera a abonar las cantidades pagadas en exceso.

Cuarta Sentencia

La cuarta sentencia procede del Juzgado de Primera Instancia 7 de Palma de Mallorca, número es la 582/2020, de 20 de abril. La resolución de este caso había quedado supeditada al desenlace del tribunal de Luxemburgo. Era un préstamo hipotecario contratado el 9 de junio de 2006 y resuelve “Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de IRPH y de su índice sustitutivo, por incumplimiento de la normativa comunitaria sobre transparencia”.

Y añade: “Debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha cláusulas, al recálculo de todos los intereses devengados durante toda la vida del préstamo hipotecario, utilizando como índice de referencia el EURIBOR y a restituir a
la parte actora la diferencia resultante en relación a las cantidades percibidas utilizando el IRPH cuya nulidad se ha declarado”.

Por ello, podemos concluir que los Tribunales españoles, la tendencia es favorable para el consumidor y resuelve declarando la nulidad de la Cláusula de IRPH.

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Autoría: Ana Regal

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Arrendamiento de Locales e Industria: Medidas urgentes aprobadas por el Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril

Ayer martes 22 de abril de 2020, se publicó en el B.O.E, el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.

Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril

El citado Real Decreto contiene, entre otras, disposiciones que afectan a los arrendamientos para uso distinto de vivienda (locales, oficinas, etc.) y arrendamientos de industria. Entre ellas destacamos:

a) CUANDO EL ARRENDADOR TENGA LA CONSIDERACION DE “GRAN TENEDOR” (entidades públicas o titulares de más de 10 inmuebles excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2)

En los alquileres para uso distinto del de vivienda, cuyo arrendador es un gran tenedor, se establece el derecho del inquilino (persona física o jurídica arrendataria) a una moratoria que afecta al tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas y a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una hasta un máximo de 4 meses, siempre que no exista un acuerdo previo entre las partes.

Dicha renta se aplazará, sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia, mediante el fraccionamiento de las cuotas en un plazo de dos años, que se contarán a partir del momento en el que se supere la situación aludida anteriormente, o a partir de la finalización del plazo de los cuatro meses antes citado, y siempre dentro del plazo de vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas.

El plazo para solicitar la moratoria al arrendador expira el 23 de mayo de 2020, (un mes desde la entrada en vigor del RD).

b) CUANDO EL ARRENDADOR QUE NO TENGA LA CONSIDERACION DE GRAN TENEDOR.

Cuando el arrendador no sea un «gran tenedor», la norma contempla que el inquilino, en el citado plazo de un mes, podrá solicitar un aplazamiento temporal y extraordinario del pago de la renta siempre que dicho aplazamiento o una rebaja de la renta no se hubiera acordado por ambas partes con carácter voluntario. Este apartado no supone ninguna modificación efectiva respecto del régimen legal anterior, puesto que deja a la voluntad de las partes la decisión de aplazar o rebajar la renta. En definitiva el R.D. no obliga al arrendador a conceder dicho aplazamiento o rebaja.

También faculta para que, las partes puedan, de mutuo acuerdo, disponer de la fianza para el pago total o parcial de alguna o algunas mensualidades de la renta, con la obligación del arrendatario de reponer el importe de la fianza dispuesta, en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia del contrato, en caso de que este plazo fuera inferior a un año.

En esta situación, el inquilino que no tenga posibilidad de atender el pago de las rentas como consecuencia de la situación extraordinaria derivada del Covid 19, tendrá que decidir si opta por plantear la suspensión del contrato por causa de fuerza mayor, en base al principio “rebus sic stantibus”, con la incertidumbre y conflictividad que conlleva, o solicitar la moratoria y aplazamiento.

Link del BOE, con el Real Decreto comentado.

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Autor: José de Granda Muro

Concurso de Acreedores

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Diferencias entre ERE y ERTE

ERE y ERTE

Imagen Jose Angel Ruiz Pérez

Las PYMES y los autónomos cuando se levante el Estado de Alarma

Todos los indicadores económicos que vamos conociendo pronostican un entorno económico y empresarial muy difícil cuando se alce el Estado de Alarma, se termine el confinamiento y PYMES y autónomos puedan retomar razonablemente la actividad.

Las dificultades de liquidez son y serán de gran entidad, lo que avocará a muchas PYMES y a muchos autónomos a la destrucción de su estructura empresarial y al cese de actividad.

Por ello y ante la avalancha de dificultades que en ese momento habrá que afrontar, salvar en lo posible a nuestras PYMES y a nuestros autónomos se convierte en algo esencial.

Quizá es momento de iniciar de inmediato los procesos de análisis y restructuración de deuda, estableciendo los correspondientes plantes de viabilidad, comenzando la negociación extrajudicial de acreedores, de la mano de profesionales adecuados, antes y al margen de los procedimientos concursales o preconcursales.

En caso de que tales negociaciones fracasen, puede acudirse a la vía de la protección preconcursal que regula el artículo 5 bis de la vigente Ley Concursal, cuya redacción tras las últimas reformas está mucho más dirigida a la obtención de convenios de restructuración de deuda que impidan la liquidación de la PYME.

Si fracasa dicho intento de restructuración a través y por medio del cauce del artículo 5 bis de la Ley, procede la presentación del Concurso Voluntario de acreedores dentro del término legal, para salvar las responsabilidades que en caso contrario pesan sobre los administradores sociales.

El planteamiento y la tramitación concursal deberían ir de nuevo encaminados al intento de conseguir un convenio de quita (reducción de la deuda) y espera (fijación de un plazo para pagarla), salvaguardando el mantenimiento de la actividad.

Nos va mucho en ello.

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Otorgar testamento sin notario público

En la Crisis sanitaria que estamos padeciendo por el Covid-19, ante la virulencia causada en los enfermos que padecen el coronavirus, y ante la vulnerabilidad de los enfermos, se plantean cuestiones respecto de cómo poder organizar un posible testamento.

Desde Práctica Legal les asesoramos y a continuación les ofrecemos información para lo que puedan precisar y nos ponemos a total disposición para cualquier aclaración en este sentido.

Nuestro ordenamiento jurídico contempla instrumentos que estaban en desuso pues lo habitual era el otorgamiento de testamento abierto ante Notario público.

Pero ésta no es la única opción, veamos qué otros caminos existen.

Testamento ológrafo

En este momento y ante el Estado de Alarma en que nos encontramos, resurge la posibilidad de utilizar el testamento ológrafo, que da solución para obtener al menos un poco de tranquilidad si se quiere planificar la sucesión. Especialmente en momentos en que la movilidad está limitada y el servicio público notarial también se encuentra restringido.

Por tanto, teniendo en cuenta la dificultad de acudir a la Notaría, que sólo se encuentra a disposición para cuestiones urgentes, la única solución posible es confeccionar un testamento ológrafo, previsto en nuestro Código Civil, artículo 678, y con los requisitos que establece el artículo 688 del mismo texto legal.

  • Se llama así porque es el propio testador, quien necesariamente tiene que ser mayor de edad, el que lo escribe por sí mismo, de su puño y letra, –no cabe la redacción por tercera persona, ni parcial ni totalmente y los medios telemáticos y audiovisuales a día de hoy también están excluidos- y firmado por el propio testador con especificación del año, mes y día que se otorga.
  • Si contiene palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, deben quedar salvadas por el propio testador bajo su firma.
  • Es un documento absolutamente válido y no interviene ningún Notario, ni tampoco requiere la presencia de testigos, aunque para que produzca sus efectos necesariamente se ha tenido que comunicar a alguna persona su existencia y su lugar de custodia.
  • La persona que tiene en su poder este testamento ológrafo, o cualquier heredero, legatario, albacea que tenga acceso a él, deberá presentarlo ante el Notario competente en el plazo de diez días, tras tener conocimiento del fallecimiento del testador.
  • El Notario tras comprobar que reúne los requisitos, lo protocoliza de conformidad con la legislación notarial. Con anterioridad al año 2015, la autoridad competente para adverarlo era el juez, pero desde la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, esta función corresponde en exclusiva a los notarios.
  • Si cualquier interesado en la herencia conoce la existencia de este testamento y su falta de presentación para adverarlo, puede requerir al Notario para que éste a su vez requiera a la persona que lo tiene en su poder para que lo presente ante él, pero siempre dentro del plazo de cinco años tras el fallecimiento del testador.

Cabe la posibilidad que el testamento ológrafo, pudiera dar origen a diversos conflictos, por haberse realizado sin asesoramiento legal, pero es una solución para la situación de Estado de Alarma en la que nos encontramos.

En todo caso realizamos algunas recomendaciones:

  • La escritura debe confeccionarse en minúscula, para que sea fácilmente identificable la letra habitual del testador.
  • Es necesario recoger la fecha y hora en la que se confecciona, porque conforme a nuestra legislación el testamento se puede modificar las veces que se estimen oportunas y el que vale es el último, sea del tipo que sea, y éste es el que revoca o modifica cualquier testamento anterior incluso el hecho ante Notario.
  • El testador deberá escribir en un solo acto y un solo documento de la extensión que sea necesaria, es decir, no a lo largo de varios días y nos en varios documentos. En un solo documento continuado.
  • El testador deberá firmar todas las hojas, así despejará dudas sobre su autenticidad.
  • Recomendamos, no solo designar los herederos forzosos, sino establecer, si se quiere mejorar a alguno de ellos, hacer legados, nombrar administradores de los bienes de los menores a persona distinta del que ejerce la patria potestad y/o incluso desheredar si hay causa legal para ello.

Superadaesta situación excepcional, lo aconsejable para el testador es recabar asesoramiento, analizar lo realizado y si procede otorgar nuevo testamento para que la voluntad del testador siempre esté recogida y validada correctamente.

Testamento otorgado de palabra

Por último, nuestro ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de otorgar testamento de palabra de acuerdo al artículo 701 del Código Civil, que dispone que en situaciones de epidemia, -como la que estamos viviendo-, y que puede otorgarse igualmente sin presencia de Notario, pero si precisa la presencia de tres testigos mayores de dieciséis años.

En Práctica Legal quedamos a total disposición ante cualquier aclaración sobre el testamento ológrafo o el testamento otorgado de palabra.