Arrendamientos de locales. En relación con las consecuencias del estado de alarma.

Tras el análisis de muy diversas interpretaciones jurídicas acerca del tema que hoy presentamos, y muy especialmente el webinar del Colegio de Abogados de Madrid del pasado 13/05/2020 –anteriormente celebrado en el Icab- con la asistencia de reputados juristas (J.Orduña, J.Sanchez, L. Clemente, A.Torres, E. Ribón), entendemos oportuna esta publicación a fin de exponer a nuestros clientes y seguidores, a modo de resumen, la posición que este Despacho entiende más atinada.

¿Acogerse a la moratoria del RDL 15/2020?

Lo primero que conviene apuntar, con cierta urgencia, es que aquellos arrendatarios que deseen acogerse a la moratoria del RDL 15/2020 están en los últimos días para hacerlo, pues vence realizar la solicitud al arrendador el próximo 23 de mayo.

¿Cuál es el objetivo de la moratoria? Aplazar, sin penalización ni devengo de intereses, la renta arrendaticia mediante el fraccionamiento de las cuotas en los próximos dos años. Por lo tanto, aquéllos que estén pensando en pedir la suspensión del pago de rentas, la reducción de las mismas, la renegociación del contenido contractual, etc.. no deberían acogerse a la moratoria antedicha –aún en caso de que cumplieran los requisitos para hacerlo-.

En caso de solicitarse, si el arrendador es “gran tenedor” y la actividad desplegada en el local ha sido suspendida, o en caso de no haberlo sido existe una reducción de la facturación en el mes anterior al menos de un 75% -en relación con la facturación media mensual del mismo trimestre del año anterior- entonces el arrendador debe conceder la moratoria. Para ello es necesario que el arrendatario sea autónomo o pyme. Y se aplicará automáticamente afectando al período de tiempo que dure el estado de alarma, aunque como máximo durante 4 meses.

Otra opción. 

¿Qué significa el brocardo “rebus sic stantibus”? ¿Puede entenderse el RDL 15/2020 como una regulación de la cláusula “rebus sic stantibus” que es citada expresamente en su Preámbulo?

Su traducción del latín, más o menos literal, sería “estando así las cosas..” y jurídicamente viene a identificarse con la moderna teoría del “justo equilibrio de prestaciones” en los contratos, incorporada/actualizada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo por el Magistrado y profesor D. Javier Orduña, o con la “cláusula de flexibilidad”, cuando se dan circunstancias excepcionales que afectan severamente a las condiciones pactadas en un acuerdo de voluntades. Muchos de los ordenamientos jurídicos más avanzados la recogen o bien expresa y normativamente, o bien a través de reconocimiento jurisprudencial (el ordenamiento español la reconoce por esta segunda vía), en lo que no es otra cosa que el necesario proceso adaptativo del derecho a unas circunstancias de imposible previsión. En definitiva, supone la posibilidad de redefinir –bien por vía de consenso, bien por vía judicial sino se alcanza el anterior- unas condiciones contractuales, aún a pesar de la obligación de cumplir lo pactado, siempre que se den unas determinadas circunstancias de excepcionalidad.

En palabras del citado exMagistrado: “la cláusula rebus es un mecanismo que sirve para paliar las consecuencias de una situación extraordinaria. La situación sí es extraordinaria. El mecanismo no lo es.”

En base a un riesgo externo, extraordinario y de gran magnitud que altera profundamente la base del negocio sinalagmático contenido en el contrato, se distorsionan de origen las pretensiones de ambas partes y se busca el reequilibrio. El riesgo no es pues inherente a la actividad, sino exógeno.

Respondiendo al segundo cuestionamiento, en absoluto debe entenderse el RDL 15/2020 como una regulación normativa en nuestro ordenamiento de la citada cláusula. No creemos siquiera que lo pretenda, vista la forma en la que es aludida en el Preámbulo: 

“Ante esta situación, procede prever una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus», de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.”

Simplemente, a nuestro juicio, enuncia el aforismo para justificar la intención del Real Decreto-ley: determinar unas medidas específicas para unos casos muy concretos –escasos, si atendemos a los destinatarios del RDL- porque ningún precepto positivo lo recoge hasta el momento. Superado este momento, dejaría de tener efecto el aforismo citado para los casos enunciados. Y ello demostraría –de hecho, demuestra- lo aconsejable que sería su regulación normativa expresa, a fin de normalizar las negociaciones en los conflictos contractuales en casos como el presente estado de alarma y anularía las estrategias procesales de escenarios contradictorios. Dicho de otro modo, si falta el precepto legal que la regule, las partes en conflicto seguirán teniendo la incertidumbre de aplicar o no esa flexibilidad, según convenga o perjudique a una u otra.

¿Es necesaria la solicitud de la moratoria para acogerse a la cláusula “rebus”? 

No. En absoluto hay base jurídica alguna para conformarlo como un requisito de procedibilidad. Por ello, ni creemos oportuno, ni aconsejamos, hacer la solicitud de la moratoria para luego cambiar a la invocación de la “rebus”.

¿Qué resulta aconsejable si se pretende utilizar la “rebus”?

1.- Comunicar por medio fehaciente (burofax) la intención de redefinir las obligaciones contractuales atendiendo a la situación excepcional con afección global, que provoca un evidente daño inmediato pero con proyección en el tiempo, enunciando expresamente la cláusula “rebus” y el cumplimiento de sus tres requisitos:

• Imprevisibilidad. La prueba la da el propio Preámbulo del R.D. 463/2020 que decreta el estado de alarma.
• Ruptura de la base económica del negocio.
• Excesiva onerosidad.

En dicha comunicación se anunciará la emisión de un Informe Económico que incida y evidencie la concurrencia de los dos últimos requisitos.

Igualmente debe exponerse en la comunicación nuestra propuesta:

1. Suspensión del pago de rentas durante el estado de alarma
2. Reducción del pago de rentas durante “X” meses
3. Propuestas escalonadas a más largo plazo
4. Otras reformulaciones de cláusulas contractuales
5. Resolución del contrato sin penalización.

Esta propuesta trata de reducir otros costes transaccionales, como la judicialización del conflicto con la indeterminación del tiempo de resolución o incluso la apertura de procesos concursales, y está basada absolutamente en la buena fe contractual, de tal modo que si, por negociaciones entre las partes, no es posible la consecución de acuerdos, es muy aconsejable la invitación a un proceso de Mediación al amparo de la Ley 5/2012 para asuntos Civiles y Mercantiles, a fin de debatir en él cualquier renegociación contractual y los modos de afrontar no solo el escenario actual sino sus circunstancias futuras. Para ello, sugerimos recurrir al Centro de Resolución de Conflictos MediaIcam perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, sito en la calle Bravo Murillo, 377 de Madrid.

2.-  Si, tras los anteriores intentos, las negociaciones no son exitosas y/o se desatiende la invitación al proceso de mediación, deberemos empezar a pensar en la última de las opciones: la judicialización del conflicto.

Para ello desaconsejamos absolutamente al arrendatario esperar a la demanda de desahucio, pues en ella no podrá ventilarse como causa de oposición la actual situación extraordinaria, por impedirlo el art. 440 L.E.C.

En cambio, tanto desde la perspectiva del arrendador como del arrendatario, de tener que ventilarse el conflicto en sede judicial, entendemos más adecuada la presentación de demanda de juicio declarativo, con medidas cautelares que soliciten/establezcan temporalmente una solución provisional con prestación de fianza, y a la que deberá aportarse ya el Informe Económico anteriormente enunciado, justificador de la repercusión y del impacto económico. 

Análisis de la actividad desarrollada en el local y tipo de contrato.

Será imprescindible siempre, para adoptar la solución más adecuada en cada caso, analizar la actividad desplegada en el local arrendado, si es esencial o no esencial, hasta qué momento ha resultado paralizada o hasta cuándo estará recibiendo los efectos perjudiciales de la situación excepcional. Así mismo habrá de analizarse el contrato, aunque disentimos de la diferenciación aludida en algunos sectores sobre su duración –basada en alguna sentencia del T.S-, pues la “rebus” no diferencia contratos de tracto sucesivo –ya de largo, ya de medio o corto plazo- de contratos de cumplimiento instantáneo. En  nuestra opinión, la duración del contrato y/o de las prestaciones no modifican la aplicabilidad de la cláusula.

Tampoco su aplicación modifica el riesgo empresarial ni incide en los principios de ventura y riesgo, sino que trata de redistribuir las consecuencias del estado excepcional para ambas partes, buscando la sostenibilidad de la relación o, la finalización en su caso, pero en condiciones de equilibrio y de pacto.

Es importante transmitir que el último escenario debe ser el judicial. La renegociación de los contratos mediante la rebus tiene que suponer una herramienta más que apropiada para:

1. El mantenimiento de la economía
2. Evitar el colapso de la administración de justicia.

Es el momento para poner en valor y sacar el máximo rédito posible a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (ADR´s) que devuelven a las partes la responsabilidad de alcanzar los mejores acuerdos, minimizando en lo posible y controlando, sobre todo, la distribución del daño.