Tras años de suspensión, el pasado día 1 de enero de 2017 entró en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital que faculta al socio minoritario a separarse de la sociedad en caso de que no se repartan beneficios, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
- Que la junta general de socios no acuerde un reparto de dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior.
- Que el socio que inste el derecho de separación haya votado a favor de la distribución de dividendos.
- Que la sociedad lleve cinco (5) años inscrita en el Registro Mercantil.
- Que los beneficios sean legalmente repartibles.
El socio, para poder ejercer su derecho de separación, deberá remitir comunicación por escrito (bien por carta o bien por medio electrónico que permita acreditar su envío) a la sociedad en la que manifieste su voluntad de separarse de la misma por la falta de distribución de dividendos en los términos indicados, dentro del plazo de un mes a computarse desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria, sin que se requiera la aceptación de la sociedad.
La ratio de la norma es, por tanto, otorgar una salida a aquellas situaciones de opresión o abuso de la mayoría del capital social en la política de distribución de dividendos, a través del ejercicio de un derecho de separación.
Se trata de dar cabida a una situación que tradicionalmente se ha venido solucionando vía Juzgados y Tribunales.
- SAP-Barcelona de 26 de marzo de 2015 que, revocando la SJM-Barcelona-9 de 25 de septiembre de 2013, aplica el precepto y acuerda la separación del socio.
- SAP-Girona-1 120/2013 de 21 mar (Rec. 22/2013) – «CUARTO.- No vamos a insistir en la distinción entre el derecho abstracto al beneficio que un socio tiene respecto de la sociedad en la que participa y el derecho específico al dividendo en cada ejercicio social, pues al respecto no existe discusión y lo ha venido reconociendo reiteradamente el Tribunal Supremo en la jurisprudencia que el recurrente cita y también la sentencia de instancia, y ello porque la discusión no debe resolverse en atención a ello, sino en si ha quedado justificada debidamente la decisión de la junta de no repartir beneficios, pues como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de mayo del 2005 «privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna, de sus derechos a percibir los beneficios sociales obtenidos y proceder a su retención sistemática, ya que se declara probado que … nunca ha repartido dividendos entre sus socios, se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación promovida y estimada del acuerdo de aplicación del resultado..
- Y efectivamente, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias de 10 de Octubre de 1996, 19 de Enero de 1997 y 30 de Enero de 2002, entre otras), que …»el accionista tiene el derecho abstracto a participar en los beneficios sociales, que sólo deviene derecho concreto al dividendo, cuando éste sea determinado por acuerdo de la junta general». De esta forma es preciso distinguir entre el derecho abstracto y el derecho concreto al dividendo, pero al propio tiempo también que aquel derecho abstracto permitirá ejercitar acción contra acuerdos sociales que veden sistemáticamente o sin justificación alguna al reparto de beneficios a favor de los accionistas, como derecho esencial de la propia acción, según expresa, y como es de todos conocido, el art. 48 LSA, texto refundido de 1989, pues la acción confiere a su titular legítimo, en los términos establecidos en la ley y salvo en los casos en ella previstos, el de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de su liquidación».
No obstante, pudieran existir motivos que, al menos en apariencia fundados en el interés social, pretenden capitalizar la sociedad, anticipar amortizaciones o cubrir reservas voluntarias, decisiones todas ellas que vendrían a aumentar el valor social, del que en cambio el socio minoritario no podrá recibir su parte alícuota correspondiente traducida en liquidez en ese ejercicio. Por ello, hay defensores del precepto que consideran que se trata de proteger la posición de estos minoritarios que se ven relegados a una posición casi testimonial por el abuso de la mayoría, y es que al fin y al cabo, tal y como defienden, el sentido y fin de la sociedad es la del reparto de beneficios.
Igualmente, siguen siendo plenamente vigentes las críticas que se efectuaron a la rígida redacción del artículo 348 bis LSC, dado que configura este derecho de separación de forma automática y objetiva, obligando a la sociedad repartir un tercio de los beneficios anualmente a partir del quinto ejercicio desde su constitución, con independencia de la concreta situación económica en que se encuentre la compañía y bajo la espada de Damocles consistente en el derecho de separación que asiste al socio que hubiera votado a favor del reparto.
Esta circunstancia es la que permite que sea entonces el socio minoritario quien, vía artículo 348 bis LSC, fuerce a la empresa a distribuir, ya sea mediante la efectiva obtención del dividendo o mediante la amortización al socio que vota a favor del reparto, en perjuicio del interés social. Este posible ejercicio abusivo por el minoritario fue el que motivó la suspensión del artículo 348 bis LSC durante los años de mayor severidad en tiempo de crisis, tratando así de asegurar la viabilidad de las empresas en graves dificultades económicas que no pudieran ni asumir el reparto ni el reembolso de la participación, o que afectara a su relación con terceros acreedores de la compañía, especialmente en el caso de entidades financieras.
A falta de una nueva suspensión a última hora (sería la tercera), el retorno del artículo 348 bis LSC se prevé intenso en su vertiente litigiosa, siendo nuevamente nuestros tribunales quienes deban ponderar entre las reclamaciones de accionistas contra sociedades que abusivamente impidan el derecho a la distribución de dividendos, de aquellas otras acciones que supongan un ejercicio igualmente arbitrario por parte del accionista frente al interés de la empresa.
PRACTICA LEGAL ABOGADOS
stitucional ha dictado una sentencia, de 16 de febrero de 2017, declarando inconstitucional parte del Impuesto conocido como plusvalía municipal en relación con la norma foral tributaria de Guipúzcoa (Norma Foral 16/1989, de 5 de julio), en el caso de que no haya habido objetiva y realmente un incremento, sino una disminución del valor de los terrenos.
La Constitución, en su artículo 24, establece que todas las personas “tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.Una de las garantías de todo proceso lo constituye el que el juez o tribunal llamado a dirimir el conflicto aparezca 
