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Nulidad de Cláusula IRPH. Análisis de Sentencias favorables en España.

Contestando a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona en el ámbito de un proceso judicial en el que se discutía la nulidad por abusiva de la cláusula IRPH, incluida en un contrato concertado entre un consumidor y una entidad Bancaria, la resolución dictada por el TJUE establece las siguientes conclusiones:

  1. La cláusula IRPH está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
  2. Los Tribunales españoles está obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiera al objeto principal del contrato independientemente de la trasposición del art 4. apartado 2 de la Directiva al ordenamiento jurídico.
  3. La cláusula IRPH cumplirá la exigencia de transparencia si es comprensible formal y gramaticalmente y si permite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda comprender el funcionamiento del modo de cálculo y de valorar sus consecuencias económicas. El Juez nacional considerará si los elementos principales para el cálculo del tipo de interés son fácilmente asequibles a cualquier persona, y, por otro lado, si se proporcionó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.
  4. La Directiva 93/13 no se opone a que, en caso de declaración de nulidad de la cláusula IRPH, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.

Argumentos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Respecto al primero de los puntos, hemos de considerar que ha sido objeto de gran debate en España la postura de los bancos sobre que el índice IRPH al estar previsto en una norma administrativa, escapaba del control de abusividad. A este respecto, la sentencia aclara que la referencia al IRPH de las cajas de ahorros no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa. Es decir, que los bancos no estaban obligados a incluirlo en sus préstamos hipotecarios. Por ello, sin perjuicio de que el juzgado remitente compruebe este extremo, la cláusula sí está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, de protección de consumidores y usuarios.

En torno al punto segundo, el Tribunal establece que el art 5 de la Directiva 93/13 recoge también la misma exigencia de redacción clara y comprensible que el art 4 y que de ello se deduce que esta exigencia se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula esté comprendida en el ámbito de aplicación del art 4, apartado 2, de la Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición.

En el caso de la cláusula IRPH que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros deben ser fácilmente asequibles a cualquier persona, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el BOE. Esta circunstancia permitía al consumidor comprender que el índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.

También es pertinente para evaluar la transparencia que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato, las entidades de crédito estaban obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Esta información proporcionaría al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas de la aplicación del índice y hubiera sido un término útil de comparación entre el cálculo del IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés. Este punto ha sido reiteradamente negado por las entidades de crédito que se han manifestado en el sentido de considerar que no estaban obligadas a proporcionar información sobre ello.

Por consiguiente, el juzgado remitente deberá comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal la entidad Bancaria cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional.

Sobre el punto tres, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea considera, a pesar de la prohibición general de integración de los contratos, que cuando un contrato entre profesional y consumidor no puede subsistir, el art 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional cuando la declaración de nulidad obligue al juez a anular el contrato en su totalidad y deje expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

El Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional está plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13 porque pretende reemplazar el equilibrio formal entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas.

Si no se permitiera sustituir una cláusula abusiva y se obligara al juez a anular el contrato, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En el caso de préstamos, la anulación conllevaría hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca.

Y finalmente sobre el último de los puntos, al que también son aplicables los razonamientos incluidos en el punto anterior, en la sentencia se valora que el índice IRPH, previsto por la Circular 8/1990, fue reemplazado, en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013, por un índice sustitutivo que el Gobierno español calificó de “supletorio”. Por ello, sin perjuicio de la comprobación que realice el juzgado remitente, la disposición establece que se aplicará dicho índice sustitutorio en defecto de otro acuerdo diferente entre las partes del contrato.

En este contexto, en el supuesto de que el juzgado remitente constatara, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula controvertida; en segundo lugar, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no podría sobrevivir sin tal cláusula, y, en tercer lugar, que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal quedaría expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio.

En conclusión, consideramos que esta sentencia abre la puerta a la formulación de la demanda de nulidad de la cláusula IRPH, por abusiva, con razonable probabilidad de éxito.

Primera Sentencia

Un mes y medio más tarde, tres jueces y magistradas ya han fallado en esa dirección un total de cuatro veces. El pasado 4 de marzo anuló la sentencia 393/2020 la cláusula de IRPH de la hipoteca que suscribió el 2 de agosto de 2005, suscrita con Caixabank, por 149.000 euros. En el fallo condena a la entidad financiera a “recalcular las cuotas del préstamo hipotecario como si la mencionada cláusula nunca se hubiera aplicado” tomando como nuevo referencia el Euribor más el diferencial pactado de 0,50.

También se obliga al banco a abonar a la demandante los gastos de formalización de la hipoteca, que se elevaron a 496,63 euros.

Segunda Sentencia

La segunda resolución la 214/2020, de 9 de marzo– corresponde al Juzgado de Primera Instancia 3 de Lleida/Lérida. En este caso, la hipoteca había sido suscrita el 16 de abril de 2020, con el Santander. La cuantía no figura en el fallo, pero el mismo dice con toda claridad que la cláusula IRPH contenida en el préstamo hipotecario es nulo por abusivo y ordena “volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario, como si la mencionada cláusula nunca se hubiese aplicado, de tal forma que deberá proceder a recalcular las cuotas con aplicación del índice de referencia Euribor, manteniendo el préstamo hasta su cancelación sin devolución de intereses”. También manda devolver las cantidades que se hayan aplicado en exceso en concepto de intereses en aplicación del IRPH.

Tercera Sentencia

La tercera Sentencia de la misma fecha el 9 de marzo, se dictó –la 227/2020– contra Caixabank en otra hipoteca, suscrita el 11 de abril de 2005 con mención idéntica, declarando nulo el IRPH, ordenando sustituirlo por el Euribor y condenando a la entidad financiera a abonar las cantidades pagadas en exceso.

Cuarta Sentencia

La cuarta sentencia procede del Juzgado de Primera Instancia 7 de Palma de Mallorca, número es la 582/2020, de 20 de abril. La resolución de este caso había quedado supeditada al desenlace del tribunal de Luxemburgo. Era un préstamo hipotecario contratado el 9 de junio de 2006 y resuelve “Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de IRPH y de su índice sustitutivo, por incumplimiento de la normativa comunitaria sobre transparencia”.

Y añade: “Debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha cláusulas, al recálculo de todos los intereses devengados durante toda la vida del préstamo hipotecario, utilizando como índice de referencia el EURIBOR y a restituir a
la parte actora la diferencia resultante en relación a las cantidades percibidas utilizando el IRPH cuya nulidad se ha declarado”.

Por ello, podemos concluir que los Tribunales españoles, la tendencia es favorable para el consumidor y resuelve declarando la nulidad de la Cláusula de IRPH.

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Autoría: Ana Regal

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Arrendamiento de Locales e Industria: Medidas urgentes aprobadas por el Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril

Ayer martes 22 de abril de 2020, se publicó en el B.O.E, el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.

Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril

El citado Real Decreto contiene, entre otras, disposiciones que afectan a los arrendamientos para uso distinto de vivienda (locales, oficinas, etc.) y arrendamientos de industria. Entre ellas destacamos:

a) CUANDO EL ARRENDADOR TENGA LA CONSIDERACION DE “GRAN TENEDOR” (entidades públicas o titulares de más de 10 inmuebles excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2)

En los alquileres para uso distinto del de vivienda, cuyo arrendador es un gran tenedor, se establece el derecho del inquilino (persona física o jurídica arrendataria) a una moratoria que afecta al tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas y a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una hasta un máximo de 4 meses, siempre que no exista un acuerdo previo entre las partes.

Dicha renta se aplazará, sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia, mediante el fraccionamiento de las cuotas en un plazo de dos años, que se contarán a partir del momento en el que se supere la situación aludida anteriormente, o a partir de la finalización del plazo de los cuatro meses antes citado, y siempre dentro del plazo de vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas.

El plazo para solicitar la moratoria al arrendador expira el 23 de mayo de 2020, (un mes desde la entrada en vigor del RD).

b) CUANDO EL ARRENDADOR QUE NO TENGA LA CONSIDERACION DE GRAN TENEDOR.

Cuando el arrendador no sea un «gran tenedor», la norma contempla que el inquilino, en el citado plazo de un mes, podrá solicitar un aplazamiento temporal y extraordinario del pago de la renta siempre que dicho aplazamiento o una rebaja de la renta no se hubiera acordado por ambas partes con carácter voluntario. Este apartado no supone ninguna modificación efectiva respecto del régimen legal anterior, puesto que deja a la voluntad de las partes la decisión de aplazar o rebajar la renta. En definitiva el R.D. no obliga al arrendador a conceder dicho aplazamiento o rebaja.

También faculta para que, las partes puedan, de mutuo acuerdo, disponer de la fianza para el pago total o parcial de alguna o algunas mensualidades de la renta, con la obligación del arrendatario de reponer el importe de la fianza dispuesta, en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia del contrato, en caso de que este plazo fuera inferior a un año.

En esta situación, el inquilino que no tenga posibilidad de atender el pago de las rentas como consecuencia de la situación extraordinaria derivada del Covid 19, tendrá que decidir si opta por plantear la suspensión del contrato por causa de fuerza mayor, en base al principio “rebus sic stantibus”, con la incertidumbre y conflictividad que conlleva, o solicitar la moratoria y aplazamiento.

Link del BOE, con el Real Decreto comentado.

>>DESCARGA AQUÍ EL PDF COMPLETO<<

Autor: José de Granda Muro

Concurso de Acreedores

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Reducción de jornada: qué es y qué implica

Debido a la actual situación que nos ha tocado vivir a raíz del coronavirus, son muchos los niños que no volverán a las aulas hasta el curso que viene. Esta situación pone a los padres en una tesitura complicada cara a poder compaginar trabajo y cuidado de los hijos. Por esta razón, esta semana venimos a contarte qué es y qué implica la reducción de jornada.

Situación actual

El Real Decreto aprobado en Consejo de Ministros el 17 de marzo sobre medidas urgentes para aplicar durante la crisis por el coronavirus implica ciertos cambios laborales que únicamente serán vigentes durante la situación extraordinaria actual. Este decreto no vincula el período de vigencia al estado de alarma, sino a un período más complicado de determinar, derivado de la crisis sanitaria por el covid-19.

Definición reducción de jornada

Una reducción de jornada implica que el trabajador/a podrá acogerse a una disminución de horas semanales a la realización de su trabajo. Esta reducción puede haber sido solicitada tanto por parte del trabajador/a o del empresario/a. La reducción también supone una bajada del sueldo acorde al número de horas, pero en ningún caso el despido de la persona que se encuentre en dicha situación.

¿Cuándo se puede solicitar la reducción de jornada?

La reducción de jornada es un derecho individual de cada uno de los progenitores, cuidadores o tutores legales. Este derecho ha de estar justificado, ser razonable y en ningún caso constituir una amanezca contra la empresa, cómo pudiera ser que la mitad de la plantilla solicitara dicha reducción.

¿Cómo se decide el horario?

Este punto consiste en una negociación entre empresa y trabajador/a, aunque dependerá en gran medida de la situación de aquel que la solicite. Es decir, qué tendrá que adaptarse a las necesidades de cuidado que tenga que solventar. Nuevamente ha de estar justificada y razonable. en todo momento hay que acreditar que lo que estamos solicitando sea realmente lo que necesitamos, y hay que tener en cuenta también las necesidades de la empresa.

¿Cómo se aplica esta medida?

Según el artículo 37.6, esta reducción se refiere al cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, no siendo necesario que el familiar que requiere atención y cuidado no desempeñe actividad retribuida. Para poder disfrutar la reducción de jornada especial es requisito indispensable comunicárselo a la empresa con al menos 24 horas de antelación, pudiendo alcanzar el 100% de la jornada si fuese indispensable.

Ello no implica un cambio de naturaleza a efectos de aplicación de los derechos y garantías establecidos en el ordenamiento para la situación prevista en el artículo 37.6 (cuidado de menores de 12 años, personas con discapacidad y familiares hasta 2º grado) del Estatuto de los Trabajadores.

¿Cómo afecta a mi salario?

Como en cualquier reducción de jornada, lleva implícita la reducción salarial proporcional. Es decir, si la reducción de jornada es del 50% percibirá el 50% del salario y si es del 100%, no se percibirá salario alguno durante esos días.

En caso de estar ya con reducción de jornada previa a la situación especial que estamos viviendo, esta podrá modificarse para poder adaptarse a la nueva situación, siendo vigente solo durante este periodo, teniendo que avisar con la antelación indicada y asumiendo las afectaciones salariales que pueda ocasionar el nuevo horario.

 

Si te ha quedado alguna duda sobre la reducción de jornada, no dudes en ponerte en contacto con nosotros para que podamos ayudarte a resolverlas.

 

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¿Qué tipos de divorcios existen?

Uno de los procesos judiciales más demandado en España es el divorcio. Por eso, queremos dedicar este espacio a este tema tan actual en la sociedad, para que así conozcas qué tipos de divorcios existen y cuál es el que mejor te conviene escoger en caso de que estés en esta situación. 

Además del proceso psicológico y emocional que ambas partes pasan en un divorcio, hay otras cuestiones que hay que dejar bien atadas para evitar malentendidos y tensiones. Así que para solucionar esta difícil situación cuanto antes, vamos a detallar a continuación todo lo que deberías saber sobre este proceso, algo angustioso para muchos.

¿Qué implica el divorcio?

Cuando alguien se divorcia, significa que rompe su vínculo matrimonial con la otra parte. Así, los cónyuges podrán volver a casarse por la vía civil si lo desean.

El único requisito para romper este vínculo y proceder al divorcio es que hayan pasado tres meses o más desde que se produjo la unión matrimonial. 

El divorcio implica que ambas partes pierden los derechos y obligaciones relacionadas con el derecho sucesorio, la pensión de viudedad, la prestación de alimentos, entre otros.

Lo único que no excluye el divorcio es la exoneración a ninguna de las partes de sus obligaciones con los hijos (si los hubiera). Incluso si no hay un matrimonio entre ambos, estas obligaciones seguirían vigentes.

Tipos de divorcio

A día de hoy, el divorcio se puede solicitar por consentimiento de ambos y también de forma unilateral, por un cónyuge, sin contar con el consentimiento del otro. En el primer caso, es probable que se dé un divorcio amistoso. 

Pero en la mayoría de los casos, si la decisión la toma uno, todo apunta que el divorcio será contencioso. Veamos a continuación que tipos de divorcio contempla la ley y cómo es el proceso.

1. Divorcio amistoso

El divorcio amistoso o de mutuo acuerdo es un tipo de divorcio que se da cuando ambas partes quieren romper su vínculo matrimonial. Este es un proceso rápido, económico y sencillo, donde no es necesario que se celebre ningún juicio.

Ambos deben solicitar el divorcio al Juzgado, mediante un escrito. Y ambos pueden hacerlo a la vez o no. 

Para que se realice un divorcio de común acuerdo, debe cumplirse lo siguiente:

  • Que haya pasado 3 meses desde que se contrajo matrimonio.
  • Ambos cónyuges dejan constancia de su desvinculación matrimonial en el convenio regulador existente y este debe ser ratificado por un juez.
  • Es obligatorio redactar un convenio regulador donde se especifiquen las medidas de repartos tras la ruptura. Es decir, todo lo relacionado a los bienes compartidos, las pensiones y la relación con los hijos.

Este tipo de divorcio se inicia cuando ambas partes presentan la demanda de divorcio. A esta tiene que acompañarle el convenio regulador donde se fijen las condiciones, el certificado de matrimonio y las certificaciones de nacimiento de los hijos.

2. Divorcio contencioso

Este otro tipo de divorcio se da cuando un cónyuge solicita el divorcio sin consentimiento del otro. Por lo que es necesario presentar una demanda contenciosa vía judicial. 

Al no haber un acuerdo mutuo, no habrá un convenio regulador y será el juez quien dictamine los detalles de la situación en la que queda cónyuge.

Como en el caso anterior, es un requisito que hayan pasado 3 meses desde que se produjo la unión. Además, cualquiera de los dos cónyuges  puede presentar la demanda de divorcio.

Esta vía es más cara, ya que cada uno necesitará un abogado diferente. Y además, es más tedioso porque se prolonga más en el tiempo.

Esta demanda iniciada por una parte, debe ser acompañada del certificado de nacimiento de los hijos, el certificado de matrimonio y aquellos documentos que acrediten la situación económica de ambos. 

Una vez que la otra parte conteste a la demanda, el juez los citara en una vista para analizar las pruebas de ambos. Y será aquí donde se decida la custodia de los hijos, mediante una sentencia judicial. 

Si alguna de las partes  está en desacuerdo, podrá recurrir la sentencia mediante una apelación a la Audiencia Provincial. 

¿Necesitas el asesoramiento o el servicio de un abogado especializado en divorcio? Si tienes dudas sobre un tipo de divorcio y su procedimiento, ¡consúltanos sin compromiso!

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Diferencias entre ERE y ERTE

ERE y ERTE

Imagen Jose Angel Ruiz Pérez

Las PYMES y los autónomos cuando se levante el Estado de Alarma

Todos los indicadores económicos que vamos conociendo pronostican un entorno económico y empresarial muy difícil cuando se alce el Estado de Alarma, se termine el confinamiento y PYMES y autónomos puedan retomar razonablemente la actividad.

Las dificultades de liquidez son y serán de gran entidad, lo que avocará a muchas PYMES y a muchos autónomos a la destrucción de su estructura empresarial y al cese de actividad.

Por ello y ante la avalancha de dificultades que en ese momento habrá que afrontar, salvar en lo posible a nuestras PYMES y a nuestros autónomos se convierte en algo esencial.

Quizá es momento de iniciar de inmediato los procesos de análisis y restructuración de deuda, estableciendo los correspondientes plantes de viabilidad, comenzando la negociación extrajudicial de acreedores, de la mano de profesionales adecuados, antes y al margen de los procedimientos concursales o preconcursales.

En caso de que tales negociaciones fracasen, puede acudirse a la vía de la protección preconcursal que regula el artículo 5 bis de la vigente Ley Concursal, cuya redacción tras las últimas reformas está mucho más dirigida a la obtención de convenios de restructuración de deuda que impidan la liquidación de la PYME.

Si fracasa dicho intento de restructuración a través y por medio del cauce del artículo 5 bis de la Ley, procede la presentación del Concurso Voluntario de acreedores dentro del término legal, para salvar las responsabilidades que en caso contrario pesan sobre los administradores sociales.

El planteamiento y la tramitación concursal deberían ir de nuevo encaminados al intento de conseguir un convenio de quita (reducción de la deuda) y espera (fijación de un plazo para pagarla), salvaguardando el mantenimiento de la actividad.

Nos va mucho en ello.

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Otorgar testamento sin notario público

En la Crisis sanitaria que estamos padeciendo por el Covid-19, ante la virulencia causada en los enfermos que padecen el coronavirus, y ante la vulnerabilidad de los enfermos, se plantean cuestiones respecto de cómo poder organizar un posible testamento.

Desde Práctica Legal les asesoramos y a continuación les ofrecemos información para lo que puedan precisar y nos ponemos a total disposición para cualquier aclaración en este sentido.

Nuestro ordenamiento jurídico contempla instrumentos que estaban en desuso pues lo habitual era el otorgamiento de testamento abierto ante Notario público.

Pero ésta no es la única opción, veamos qué otros caminos existen.

Testamento ológrafo

En este momento y ante el Estado de Alarma en que nos encontramos, resurge la posibilidad de utilizar el testamento ológrafo, que da solución para obtener al menos un poco de tranquilidad si se quiere planificar la sucesión. Especialmente en momentos en que la movilidad está limitada y el servicio público notarial también se encuentra restringido.

Por tanto, teniendo en cuenta la dificultad de acudir a la Notaría, que sólo se encuentra a disposición para cuestiones urgentes, la única solución posible es confeccionar un testamento ológrafo, previsto en nuestro Código Civil, artículo 678, y con los requisitos que establece el artículo 688 del mismo texto legal.

  • Se llama así porque es el propio testador, quien necesariamente tiene que ser mayor de edad, el que lo escribe por sí mismo, de su puño y letra, –no cabe la redacción por tercera persona, ni parcial ni totalmente y los medios telemáticos y audiovisuales a día de hoy también están excluidos- y firmado por el propio testador con especificación del año, mes y día que se otorga.
  • Si contiene palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, deben quedar salvadas por el propio testador bajo su firma.
  • Es un documento absolutamente válido y no interviene ningún Notario, ni tampoco requiere la presencia de testigos, aunque para que produzca sus efectos necesariamente se ha tenido que comunicar a alguna persona su existencia y su lugar de custodia.
  • La persona que tiene en su poder este testamento ológrafo, o cualquier heredero, legatario, albacea que tenga acceso a él, deberá presentarlo ante el Notario competente en el plazo de diez días, tras tener conocimiento del fallecimiento del testador.
  • El Notario tras comprobar que reúne los requisitos, lo protocoliza de conformidad con la legislación notarial. Con anterioridad al año 2015, la autoridad competente para adverarlo era el juez, pero desde la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, esta función corresponde en exclusiva a los notarios.
  • Si cualquier interesado en la herencia conoce la existencia de este testamento y su falta de presentación para adverarlo, puede requerir al Notario para que éste a su vez requiera a la persona que lo tiene en su poder para que lo presente ante él, pero siempre dentro del plazo de cinco años tras el fallecimiento del testador.

Cabe la posibilidad que el testamento ológrafo, pudiera dar origen a diversos conflictos, por haberse realizado sin asesoramiento legal, pero es una solución para la situación de Estado de Alarma en la que nos encontramos.

En todo caso realizamos algunas recomendaciones:

  • La escritura debe confeccionarse en minúscula, para que sea fácilmente identificable la letra habitual del testador.
  • Es necesario recoger la fecha y hora en la que se confecciona, porque conforme a nuestra legislación el testamento se puede modificar las veces que se estimen oportunas y el que vale es el último, sea del tipo que sea, y éste es el que revoca o modifica cualquier testamento anterior incluso el hecho ante Notario.
  • El testador deberá escribir en un solo acto y un solo documento de la extensión que sea necesaria, es decir, no a lo largo de varios días y nos en varios documentos. En un solo documento continuado.
  • El testador deberá firmar todas las hojas, así despejará dudas sobre su autenticidad.
  • Recomendamos, no solo designar los herederos forzosos, sino establecer, si se quiere mejorar a alguno de ellos, hacer legados, nombrar administradores de los bienes de los menores a persona distinta del que ejerce la patria potestad y/o incluso desheredar si hay causa legal para ello.

Superadaesta situación excepcional, lo aconsejable para el testador es recabar asesoramiento, analizar lo realizado y si procede otorgar nuevo testamento para que la voluntad del testador siempre esté recogida y validada correctamente.

Testamento otorgado de palabra

Por último, nuestro ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de otorgar testamento de palabra de acuerdo al artículo 701 del Código Civil, que dispone que en situaciones de epidemia, -como la que estamos viviendo-, y que puede otorgarse igualmente sin presencia de Notario, pero si precisa la presencia de tres testigos mayores de dieciséis años.

En Práctica Legal quedamos a total disposición ante cualquier aclaración sobre el testamento ológrafo o el testamento otorgado de palabra.